对医学会的违规鉴定可以要求卫健委监管了

       医学会承担医疗纠纷、医疗诉讼中的专门性问题的鉴定广受诟病。

       其中最大的问题，在于医学会鉴定没有明确的监管主体、没有具体的鉴定监管规范、鉴定医生无司法鉴定学专门性知识、鉴定人易于将自已错误的医学经验，凌驾于国家标准或技术规范之上。

       由此，医学会鉴定因其非法人学术组织的“非法人”主体地位，其鉴定监管成了“盲区”，甚至连对其提起诉讼都无法进行，因为其是“非法人”。

       自2010年《侵权责任法》实施以后，大多数医学会从医疗损害鉴定中退出。但以江、浙、沪、津等省市仍然为代表，仍然强制性规定当地各级医学会承担司法审判中的医疗损害鉴定工作。

       长期以来，医学会鉴定监管，成了法外之地。

      2018年国务院《医疗纠纷预防和处理条例》发布并实施，其第四十八条规定：医学会、司法鉴定机构出具虚假医疗损害鉴定意见的，由县级以上人民政府卫生、司法行政部门依据职责没收违法所得，并处5万元以上10万元以下罚款，对该医学会、司法鉴定机构和有关鉴定人员责令暂停3个月以上1年以下医疗损害鉴定业务，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分；情节严重的，该医学会、司法鉴定机构和有关鉴定人员5年内不得从事医疗损害鉴定业务或者撤销登记，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予开除的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

         尽管上述《条例》已经明确地规定了“县级以上人民政府卫生行政管理部门”属于医学会鉴定的行政主管部门。但大量涉事卫生监管部门仍然拒绝履行这种行政监管职责。

          2019年，南通市瞿先生因自认为江苏省医学会出具虚假鉴定，向江苏省卫健委投诉，要求其履行监管职责。

          但江苏省卫健委、以及行政复议的国家卫健委，均认为“相关鉴定意见系在民事诉讼过程中由人民法院委托江苏省医学会作出的鉴定意见，瞿某某如对该鉴定意见有异议，应当向原委托的人民法院提出，由该民事诉讼案件合议庭按照民事诉讼证据规则予以审查。”

           瞿先生不服该行政回复，将国家卫健委诉至北京市第一中级人民法院，一审法院判决认为，“从《医疗纠纷预防和处理条例》的规定来看，向人民法院提起诉讼属于该条例规定的医患双方解决医疗纠纷的途径之一，医学会可以接受法院委托，从事司法鉴定工作，并出具医疗损害鉴定意见。县级以上卫生行政部门对上述鉴定活动中，鉴定人、鉴定机构出具虚假医疗损害鉴定意见的情形，具有监督查处的法定职责。”

          国家卫健委对于该判决不服，上诉致北京市高级人民法院，北京市高院于2020年7月驳回国家卫健委的上诉请求，维持北京市一中院的判决。

          至此，医学会从事的医疗损害鉴定，有了法律判决意义上的、明确的监管主体，即各级医学会的主管卫健委。相关当事人如果发生医学鉴定争议，也可以向主管卫健委进行投诉了。

          建议投诉时，直接附上北京市高级人民法院对国家卫健行政判决书，警示相关卫健委不得再推诿扯皮。

附：北京市高级人民法院（2020）京行终1410号《行政判决书》

                                                      北京市高级人民法院

                                                           行 政 判 决 书

                                                       (2020)京行终1410号

      上诉人（一审被告）中华人民共和国国家卫生健康委员会，住所地北京市西城区西直门外南路1号。

      法定代表人马晓伟，主任。

      委托代理人刘涛，中华人民共和国国家卫生健康委员会工作人员。

      委托代理人张安灏，北京德恒律师事务所律师。

      被上诉人（一审原告）瞿元刚，男，1962年8月15日出生，汉族，户籍所在地江苏省南京市鼓楼区。

中华人民共和国国家卫生健康委员会（以下简称国家卫健委）因瞿元刚诉国家卫健委不依法履行行政复议职责一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京01行初1062号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

国家卫健委针对瞿元刚提出的行政复议申请于2019年7月8日作出《行政复议决定书》（国卫复决〔2019〕29号，以下简称被诉决定书），主要内容为：《医疗损害鉴定意见书》(医损鉴〔2018〕047号，以下简称47号鉴定意见）系在民事诉讼过程中由人民法院委托江苏省医学会作出的鉴定意见，瞿元刚如对该鉴定意见有异议，应当向原委托的人民法院提出，由该民事诉讼案件合议庭按照民事诉讼证据规则予以审查。江苏省卫生健康委员会（以下简称江苏卫健委）没有依当事人申请对民事诉讼鉴定意见进行查处的法定职责，按照信访方式作出回复并无不当，且《关于瞿元刚同志信访事项回复》（以下简称涉案回复）并未对瞿元刚的权利义务造成实质影响。因此，瞿元刚所提行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称行政复议法实施条例）第二十八条第二项、第五项规定的受理条件。根据行政复议法实施条例第四十八条第一款第二项的规定，决定驳回瞿元刚的行政复议申请。瞿元刚不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉决定书，责令国家卫健委重新作出行政复议决定。

一审法院经审理查明，瞿元刚向江苏卫健委提出落款日期为2019年3月14日的《履行查处法定职责申请书》，请求查处江苏省医学会作出的47号鉴定意见。江苏卫健委于2019年4月3日作出涉案回复，主要内容为：“您反映的在江苏省医学会所做的医疗损害鉴定，是由通州区人民法院委托进行的鉴定，如您对鉴定程序和鉴定意见有异议，请向原委托的人民法院提出。”瞿元刚对涉案回复不服，于2019年4月12日向国家卫健委提出行政复议申请，请求国家卫健委依法确认江苏卫健委未履行法定职责行为违法，责令江苏卫健委依据《医疗纠纷预防和处理条例》相关规定，对47号鉴定意见实施查处。国家卫健委于2019年4月15日作出《提出答复通知书》，要求江苏卫健委提交答复材料。2019年5月20日，瞿元刚向国家卫健委提出《查阅申请书》，申请查阅江苏卫健委提出的书面答复及证据、依据和其它有关资料。2019年6月11日，国家卫健委作出《延期审理通知书》，决定延期至2019年7月15日前作出行政复议决定，并于2019年6月12日送达给瞿元刚。2019年7月8日，国家卫健委作出被诉决定书，并于当日将被诉决定书寄送给瞿元刚。瞿元刚不服被诉决定书，于2019年7月16日诉至一审法院。

另查，江苏省医学会系江苏卫健委直属事业单位，江苏省医学会的举办单位为原江苏省卫生和计划生育委员会（因江苏省人民政府机构改革，原江苏省卫生和计划生育委员会的职权由江苏卫健委承继）；江苏省医学会章程第五条规定，本会接受业务主管单位江苏省科学技术协会和社团登记管理机关江苏省民政厅的业务指导和监督管理；业务上接受江苏省卫生与计划生育委员会的指导和管理。

一审法院认为，《医疗纠纷预防和处理条例》第二十二条规定，发生医疗纠纷，医患双方可以通过下列途径解决：（一）双方自愿协商；（二）申请人民调解；（三）申请行政调解；（四）向人民法院提起诉讼；（五）法律、法规规定的其他途径。该条例第三十四条规定，医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，需要进行医疗损害鉴定以明确责任的，由医患双方共同委托医学会或者司法鉴定机构进行鉴定，也可以经医患双方同意，由医疗纠纷人民调解委员会委托鉴定；医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定；医学会或者司法鉴定机构没有相关专业人员的，应当从本条例第三十五条规定的专家库中抽取相关专业专家进行鉴定；医学会或者司法鉴定机构开展医疗损害鉴定，应当执行规定的标准和程序，尊重科学，恪守职业道德，对出具的医疗损害鉴定意见负责，不得出具虚假鉴定意见。医疗损害鉴定的具体管理办法由国务院卫生、司法行政部门共同制定；鉴定费预先向医患双方收取，最终按照责任比例承担。该条例第四十八条规定，医学会、司法鉴定机构出具虚假医疗损害鉴定意见的，由县级以上人民政府卫生、司法行政部门依据职责没收违法所得，并处5万元以上10万元以下罚款，对该医学会、司法鉴定机构和有关鉴定人员责令暂停3个月以上1年以下医疗损害鉴定业务，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分；情节严重的，该医学会、司法鉴定机构和有关鉴定人员5年内不得从事医疗损害鉴定业务或者撤销登记，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予开除的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从《医疗纠纷预防和处理条例》的规定来看，向人民法院提起诉讼属于该条例规定的医患双方解决医疗纠纷的途径之一，医学会可以接受法院委托，从事司法鉴定工作，并出具医疗损害鉴定意见。县级以上卫生行政部门对上述鉴定活动中，鉴定人、鉴定机构出具虚假医疗损害鉴定意见的情形，具有监督查处的法定职责。本案中，江苏卫健委作为江苏省医学会的举办单位，江苏省医学会系江苏卫健委的直属事业单位，业务上接受江苏卫健委的指导和管理，故江苏卫健委对瞿元刚申请的履责事项，应具有查处职责。被诉决定书以江苏卫健委没有查处职责，瞿元刚申请履责事项属于信访事项，涉案回复未对瞿元刚的权利义务造成实质影响为由决定驳回瞿元刚的行政复议申请，属于证据不足和适用法律错误，应判决予以撤销，并对瞿元刚的行政复议申请重新作出处理。

关于被诉决定书的程序问题，瞿元刚主张国家卫健委收到行政复议申请的时间系2019年4月17日而非2019年4月15日，但无论上述哪个日期，国家卫健委已在复议过程中将复议申请相关材料送达复议被申请人，收到书面答复，在延长的审理期限内作出被诉决定书，上述复议程序并未对瞿元刚的权利义务产生不利影响；瞿元刚还主张国家卫健委拒绝瞿元刚提出的查阅复议被申请人的答复、证据等材料的申请，但国家卫健委对行政复议过程中申请人申请查阅有关材料的形式并未作出限制，瞿元刚可在合理的时间自行前往查阅，仅以其向国家卫健委邮寄的书面申请，不足以证明国家卫健委拒绝瞿元刚提出的查阅申请。经审查，亦未发现被诉决定书的程序存在其他违法情形，对其程序的合法性予以确认。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项规定，判决：一、撤销被诉决定书；二、责令国家卫健委于本判决生效后，在法定期限内对瞿元刚2019年4月12日提出的行政复议申请重新作出处理。

国家卫健委不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决并依法改判驳回瞿元刚的诉讼请求，主要上诉理由为：一审法院适用法律错误，江苏卫健委对瞿元刚投诉事项无法定职责。第一，适用《医疗纠纷预防和处理条例》不能认定江苏卫健委对瞿元刚的投诉行为具有法定职责；第二，不能以“业务主管部门”为由推定江苏卫健委针对医学会诉中鉴定行为具有监管的法定职责。

瞿元刚未提出上诉答辩意见。

一审卷宗均已随案移送本院。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对此予以确认。

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。本案中，瞿元刚认为江苏卫健委不履行查处虚假鉴定意见的法定职责，向国家卫健委申请行政复议，请求国家卫健委责令江苏卫健委对47号鉴定意见进行查处。国家卫健委并未对上述行政复议申请事项进行实体审查，而是认为瞿元刚的复议申请不符合行政复议法实施条例第二十八条第二项和第五项的规定，即认为其与具体行政行为没有利害关系、其复议不属于行政复议范围，并据此从程序上驳回了瞿元刚的行政复议申请。瞿元刚认为国家卫健委未依法履行行政复议职责，而提起本案诉讼请求撤销被诉决定书，判令国家卫健委重新作出行政复议决定。基于以上事实并结合本案双方当事人的诉讼意见，本案不依法履行行政复议职责之诉的主要争议焦点即为：瞿元刚要求江苏卫健委查处47号鉴定意见的事项是否属于行政复议范围，以及瞿元刚与江苏卫健委是否作出查处行为之间有无利害关系。

关于瞿元刚要求江苏卫健委查处47号鉴定意见的事项是否属于行政复议范围的问题。《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第六条第九项规定，申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议。本案中，瞿元刚请求江苏卫健委查处江苏省医学会涉嫌出具虚假鉴定意见的行为，属于要求行政机关保护被鉴定人及其亲属人身或财产权益的范畴，故本案认定是否属于行政复议范围的关键，是江苏卫健委是否具有对江苏省医学会出具47号鉴定意见进行查处的法定职责。《医疗纠纷预防和处理条例》第四十八条规定，医学会、司法鉴定机构出具虚假医疗损害鉴定意见的，由县级以上人民政府卫生、司法行政部门依据职责没收违法所得，并处5万元以上10万元以下罚款，对该医学会、司法鉴定机构和有关鉴定人员责令暂停3个月以上1年以下医疗损害鉴定业务，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分；情节严重的，该医学会、司法鉴定机构和有关鉴定人员5年内不得从事医疗损害鉴定业务或者撤销登记，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予开除的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《江苏省医疗纠纷预防与处理条例》（江苏省第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2017年3月30日通过，自2017年7月1日起施行）第四十八条规定，医疗损害鉴定的具体管理办法，由省卫生计生行政部门、省司法行政部门、省高级人民法院制定；第六十一条规定，参加医疗事故技术鉴定工作的人员、参加医疗损害鉴定的有关专家、司法鉴定机构及其鉴定人有违法违规行为的，由有关部门依照医疗事故技术鉴定、司法鉴定法律、法规予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《江苏省医疗损害鉴定管理办法》（根据苏卫规[医政][2017]1号江苏省高级人民法院、江苏省卫生和计划生育委员会、江苏省司法厅关于印发《江苏省医疗损害鉴定管理办法》的通知印发）第三十二条规定，卫生计生行政部门和司法行政部门根据职权依法加强对医疗损害鉴定机构执业活动的监管，适时开展专项评查，建立鉴定机构、鉴定人及专家诚信档案，将医疗损害鉴定中违规违法行为纳入社会信用体系。人民法院应当适时了解委托鉴定过程中有关医疗损害具体鉴定行为的实际情况，及时向相关部门反馈信息。《医疗事故处理条例》第五十七条规定，参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反本条例的规定，接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，依照追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书。综合以上及相关法律规范的规定，江苏省及其设区的市的医学会可以接受人民法院的委托进行医疗损害鉴定，涉嫌出具虚假医疗损害鉴定意见的，县级以上人民政府卫生行政部门有权依法予以查处。本案中，瞿元刚通过递交《履行查处法定职责申请书》，主张江苏省医学会出具了虚假的47号鉴定意见，请求江苏卫健委对此查处。江苏卫健委接到申请后，并未将该履责申请移交其他县级以上卫生部门予以处理，其作为县级以上的人民政府卫生行政部门通过作出涉案回复，直接回复瞿元刚让其向原委托的人民法院提出异议。江苏省卫健委的上述处理，与其应具有查处涉嫌出具虚假医疗损害鉴定意见行为的职权、职责法律依据规定不符。综上，瞿元刚要求江苏卫健委查处47号鉴定意见的事项应当属于行政复议法规定的行政复议范围。

关于瞿元刚与江苏卫健委是否作出查处行为之间有无利害关系的问题。行政复议法实施条例第二十八条第二项规定，行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（二）申请人与具体行政行为有利害关系。《最高人民法院关于举报人对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服是否具有行政复议申请人资格问题的答复》（[2013]行他字第14号）规定，根据INK"http://129.0.1.101/law?fn=chl108s179.txt&term=9"\l"9"\t"_blank"第九条第一款、行政复议法实施条例第二十八条第二项规定，举报人为维护自身合法权益而举报相关违法行为人，要求行政机关查处，对行政机关就举报事项作出的处理或者不作为行为不服申请行政复议的，具有行政复议申请人资格。本案中，瞿元刚作为主张医疗损害鉴定机构出具虚假鉴定意见侵犯被鉴定人及其亲属合法权益的主体，与要求主管行政机关作出查处行为之间存在利害关系，也即瞿元刚有权请求江苏卫健委对涉嫌出具虚假鉴定意见的行为履行查处职责，对履行的查处职责不服的，可以向行政复议机关申请行政复议。综上，应当认定瞿元刚与江苏卫健委是否作出查处行为之间具有利害关系，瞿元刚具有申请本案行政复议的主体资格。

综合以上两节的分析可以认定，本案国家卫健委以瞿元刚与具体行政行为没有利害关系、其复议不属于行政复议范围为由，未对瞿元刚的行政复议申请作出实体上的行政复议决定，而通过作出被诉决定书驳回瞿元刚的行政复议申请，理由不能成立，已构成不依法履行行政复议职责。瞿元刚申请国家卫健委履行行政复议法定职责的理由成立。据此，一审法院判决撤销被诉决定书，并判决国家卫健委在法定期限内对瞿元刚的行政复议申请重新作出处理正确，本院应予维持。国家卫健委的上诉请求和理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人中华人民共和国国家卫生健康委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　霍振宇

审 判 员　赵世奎

审 判 员　周凯贺

二〇二〇年七月七日

法官助理　毕婷婷

书 记 员　胡佳明